Concorsi Pubblici: annullata esclusione di una candidata con temperatura superiore a 37,5°

Fabiano Santo • 7 Dicembre 2020

Concorsi Pubblici: il Tar del Friuli Venezia Giulia dichiara illegittima l’esclusione dalle prove di una candidata con temperatura superiore a 37,5°.

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La vicenda

Una partecipante a un concorso pubblico viene allontanata dalla sede in cui si svolgono le prove e conseguente esclusa poiché, all’atto dell’ingresso, il personale addetto le aveva rilevato una temperatura superiore ai 37,5 gradi.

Vedendo pregiudicato il diritto a partecipare alla prova, l’interessata presenta ricorso al TAR rilevando, tra l’altro, che la misurazione della temperatura, era stata effettuata verosimilmente da dipendenti del Comune (se non addirittura dal personale incaricato da un’impresa esterna) e non da personale medico di enti pubblici o di enti di diritto pubblico, né, tanto meno, dal medico competente.

Inoltre, rileva la candidata, che il concorso:

non subordinava in alcun modo la partecipazione alla selezione al riscontro di una temperatura corporea inferiore a 37,5°
né tanto meno legittimava l’esclusione tout court dei candidati che, in occasione delle prove, fossero risultati non in linea con tale parametro

Senza trascurare, in ogni caso, di rilevare l’incommensurabile sproporzione fra la valenza diagnostica indiretta ed ipotetica della temperatura corporea e la limitatezza temporale del rischio, da un lato e la definitiva lesione del diritto individuale al lavoro derivante dall’esclusione dalla selezione, dall’altro lato, sproporzione inammissibile anche in ragione del principio del favor partecipationis alle selezioni pubbliche.

Osservava, in aggiunta, che non risultava adottato un sistema affidabile di misurazione della temperatura corporea. Con cui deduce che, nel caso di specie, la procedura di rilevazione della temperatura adottata dalla commissione non ha rispettato, sotto plurimi profili, i requisiti di

trasparenza
oggettività
ed imparzialità

così da minare gravemente l’affidabilità del relativo esito.

La risposta del Comune

Concorsi Pubblici: in merito all’esclusione di una candidata con temperatura superiore a 37,5° il Comune in risposta aveva affermato di avere adottato un Protocollo operativo concorsi approvato dal Servizio Prevenzione, approvato con D.G., per la progressiva ripresa delle attività lavorative in presenza al Comune, da cui discende la prescrizione che ha determinato l’allontanamento dalla struttura.

Concorsi Pubblici: esclusione per temperatura corporea superiore a 37,5°

I giudici amministrativi accolgono il ricorso della candidata precisando preliminarmente che il “Protocollo operativo per prevenire il contagio da Covid-19 per i concorsi pubblici” a firma del Dirigente del Servizio Prevenzione e Protezione sui luoghi di lavoro non costituisce integrazione della lex specialis, anche perché non lo avrebbe potuto fare provenendo da soggetto non investito dei poteri necessari.

Peraltro il documento non prevede, in ogni caso, che il superamento del limite di temperatura corporea stabilito costituisca causa di definitiva esclusione dalla procedura selettiva, ma unicamente che vale a precludere l’accesso alla struttura individuata quale sede d’esame (n.d.r. la piana lettura del Protocollo in questione rende ictu oculi evidente che le disposizioni dettate riguardano, per l’appunto, le cautele da adottare per la gestione della “problematica COVID” presso la struttura deputata ad ospitare le prove al momento dell’accesso e di effettuazione delle preliminari operazioni di identificazione dei candidati, durante lo svolgimento delle prove e a conclusione delle stesse e deflusso dei candidati).

Online il protocollo per lo svolgimento dei Concorsi Pubblici.

Chi deve disporre la motivata esclusione?

Inoltre, aggiungono i giudici, l’avviso di selezione e il Regolamento sulla disciplina delle selezioni e delle altre procedure di assunzione del Comune, cui il primo si è conformato riservano la prerogativa di disporre la motivata esclusione dei candidati dalla selezione al (solo) Responsabile di Posizione organizzativa Gestione del Fabbisogno del Personale, precisando, peraltro, che la comunicazione del provvedimento con cui la stessa viene disposta viene effettuata “all’indirizzo indicato nella domanda d’ammissione tramite lettera raccomandata AR ovvero all’indirizzo di posta elettronica certificata, qualora indicato” – paiono dirimenti le censure sviluppate dalla ricorrente nel terzo e nel quarto motivo di impugnazione.

Ritiene infatti il TAR che così sia stata surrettiziamente introdotta e applicata una causa di esclusione dalla selezione pubblica, che, oltre a non trovare legittimazione in alcuna disposizione di legge o altra norma di carattere sovraordinato cd. “emergenziali” (ovvero dettate per contenere il diffondersi del virus da Covid 19), non è in alcun modo prevista dalla lex specialis che disciplina la selezione stessa.

Decisione ingiustificata

Conseguentemente, la decisione assunta non può ritenersi in alcun modo giustificata nemmeno dalle cautele imposte dalla straordinarietà dell’emergenza pandemica in atto, atteso che il diritto a partecipare alla selezione di che trattasi da parte dell’interessata, in quanto funzionale alla soddisfazione del diritto al lavoro, non può essere svilito al punto da essere trattato alla stregua della momentanea interdizione ad accedere a una struttura commerciale o balneare, decretato sulla scorta dell’esito dell’estemporanea misurazione della temperatura corporea effettuata da personale non sanitario, privo di specifica formazione, posto per l’appunto a presidiarne l’ingresso.

L’esclusione disposta, infatti, poggia unicamente su una misurazione effettuata da personale privo di specifica formazione sanitaria e meramente istruito all’utilizzo dello strumento di rilevazione (peraltro solo qualche giorno prima dello svolgimento della prova concorsuale e appena per poche ore), senza contare che l’esito della stessa per altre due candidate non ha trovato alcun riscontro in quella successiva eseguita da personale medico/sanitario presso il locale Pronto soccorso, ove le medesime si sono prontamente recate per avere contezza del proprio effettivo stato di salute (vedi R.G. n. 286 e 288/2020 chiamati, del pari, all’odierna udienza).

Le responsabilità del Comune

Il Comune, in considerazione dell’assoluta prevedibilità di una situazione come quella di fatto verificatasi e per elementari esigenze di favor partecipationis, avrebbe potuto e dovuto prevedere, sin da subito, la data di una prova suppletiva, apprestando tutte le cautele e misure idonee per garantire lo svolgimento dell’intera procedura selettiva in rigoroso rispetto delle esigenze di imparzialità, trasparenza e par condicio. Inoltre si deve considerare che la modalità di svolgimento della prova scritta prevista dall’avviso di selezione (quiz a risposta multipla) risulta tale di per sé da assicurare la salvaguardia delle dette esigenze. Ma a condizione, ovviamente, che i test somministrati e le schede con le risposte corrette non risultino diffusi e/o altrimenti resi noti a terzi dall’Amministrazione nelle more dello svolgimento della procedura di selezione e sino alla sua avvenuta conclusione.

Conclusioni

Ritenuto, in definitiva, che una situazione straordinaria, quale è l’emergenza pandemica in atto, avrebbe richiesto una risposta altrettanto straordinariamente illuminata da parte dell’Amministrazione (n.d.r. il legislatore ha offerto, del resto, spunto in tal senso con la previsione delle disposizioni contenute negli art. 247 e ss. del d.L. 19/05/2020, n. 34 e 25 del d.L. 14/08/2020, n. 104) e non la mera, banale e irreversibile penalizzazione dei candidati, sospettati, loro malgrado, di essere ipoteticamente affetti da Covid 19 e per tale solo motivo esclusi definitivamente dalla procedura, atteso che ”… da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo” ( Cons.st. A.P., n.5/2018).